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图书分类

Book classification
  1. 本书为国际法方向研究生国际投资法相关课程教材。本书主要介绍了国际投资法十个较为重要的核心法律问题及该问题的学界研究情况和实践操作情况:国际投资法中“投资”定义的法律问题、国际投资间接征收条款的法律解释问题、国际投资公平公正待遇条款的法律解释问题、国际投资最惠国待遇条款的法律解释问题、国际投资保护伞条款的法律解释问题、国际投资外资安全审查问题、国际投资条约选购问题、国际投资准入前国民待遇加负面清单制...查看更多
  2. 前  言
     
    随着经济全球化的发展,国际投资正在高速增长和发展,国际投资的局势与国际投资的法律制度都发生了许多变化。国际法专业研究生迫切需要能够反映国际投资法理论与实践新发展的、具有前沿性质的教材。
    本书是“2019年度上海对外经贸大学研究生创新人才培养建设项目—— 校级研究生教材”的研究成果。本书力图做到紧跟国际投资最新发展,同时结合国际投资法的传统理论和最新案例,让学生系统全面地了解并掌握国际投资法知识。近年来,国际投资法更新发展快,像《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(TTIP)、《综合性经济贸易协定》(CETA)以及中国新签订的双边和区域投资协定等内容都需要添加到国际投资法教材中去,让研究生把握最新的国际投资法理论与实践的发展。
    本书作为研究生教材,具有以下特点:其一,坚持问题导向。在每一章的开始部分,都先提出一个与本章内容密切相关的法律问题,以便学生带着问题阅读和思考后面的内容。其二,关注国际投资法核心法律问题的最新发展。本书虽仍聚焦国际投资法传统的核心法律问题,并以此为主要结构,但在向学生介绍每个核心法律问题的同时,结合了该领域的新的学术研究成果。其三,融入案例教学思维。本书的每一章以“经典案例回顾”的方式,在向学生介绍核心基础知识的同时,附有该领域的经典案例。这让学生在了解
    学术前沿内容的基础上,切实做到理论与实践相结合。其四,本书在每一章最后,以“学术前沿追踪”的形式,向学生介绍了本章相关法律问题的学术前沿观点,并附上了“推荐阅读”的参考文章及书目,以方便学生进行拓展阅读。
    本书分为十个章节,主要介绍了国际投资法十个较为重要的核心法律问题及该问题的新的发展情况:
    “国际投资法中的‘投资’定义的法律问题”一章系统地围绕何谓“投资”这一传统法律问题进行了论证。我国的外资准入制度将面临“投资”定义的传统法律问题的挑战。国际投资仲裁庭近年来不断扩张解释“投资”概念,以至任何形式的经济活动都有被解释为投资的可能。有学者从积极的层面分析,认为在国际投资实践中,“投资”定义的扩张是市场逻辑与国际投资不断发展的结果,体现了国际投资法保护投资的价值取向。也有学者对该问题表示担忧,认为“投资”定义的扩张有可能限制东道国的管辖权,并且认为,没有明确的“投资”定义会给国际投资仲裁法治的合法性带来消极影响。《中华人民共和国外商投资法》中规定的外资准入规则也需要谨慎考虑“投资”定义范围的界限问题。一方面,如果在国内法层面对“投资”定义过宽,则会扩大外资准入优惠措施的范围,可能使其他本不具有投资属性的外资经济活动也被纳入享受优惠待遇的范围。另一方面,如果在国内法层面对“投资”定义过窄、限制过多,则难以实现扩大外资开放的立法目的。
    “国际投资间接征收条款的法律解释问题”一章主要从间接征收的构成要件与判断标准上进行详细分析。行为效果理论或单一效果理论关注的重点是东道国行为对投资者财产的影响,并以此来判断间接征收是否发生。行为效果理论的关键在于确定东道国措施对外国投资的经济影响程度,判断争议措施是否给投资者的投资造成了实质影响。而行为目的理论或行为性质理论将关注的重点放在东道国措施的目的上。有仲裁庭认为当某项措施是出于非歧视的公共利益考虑,并且符合正当程序要求的时候,东道国就没有责任为外国投资者提供补偿。兼具行为效果与行为目的理论是较为学界所接受、受到普遍认可的理论。此理论一般包含三个要素:依据其合法目的判断东道国措施的合理性、投资者享有的经济权利的剥夺、投资者的合法目的。并且,各国也越来越重视维护东道国出于合法目的而实施的规制行为。
    “国际投资公平公正待遇条款的法律解释问题”一章结合欧盟在TTIP草案中提出的列举式清单的进路进行分析。欧盟将稳定条款的内容引入对公平公正待遇的判断,对限制公平公正待遇解释、增强公平公正待遇判断的可操作性起到了积极的影响。该条款也有利于东道国与投资者通过合同提前进行风险分配,从而有效地平衡东道国对法律灵活性的需求与投资者对稳定的法律环境的需求。同时,还可以通过比例原则的引入,为东道国的合法目标、投资者的举证责任、违反公平公正待遇的赔偿方式的计算等问题做出更为优化的安排。
    “国际投资最惠国待遇条款的法律解释问题”一章主要分析最惠国待遇条款适用争端解决程序的问题。根据最惠国待遇条款的规定,东道国不能对某一外国投资的待遇低于任何其他国家投资者的投资。近年来,最惠国待遇条款是否适用于争端解决这类程序性条款成为该条款在国际仲裁实践中遇到的主要问题。具体来说,该条款涉及投资者能否依据最惠国待遇条款援引对投资者来说更有利的东道国与第三成员方签订的双边投资条约(Bilateral Investment Treaty,BIT)。由于争端解决的方式、依据的仲裁规则、仲裁庭的选择等因素对于国际投资仲裁案件的最终结果至关重要,因此该问题也成为东道国与投资者之间亟待判定的重要法律问题。
    “国际投资保护伞条款的法律解释问题”一章则主要分析了该条款的两类解释方式,即限制解释与扩张解释,以及中国的选择问题。在实践中确实存在着对保护伞条款的限制解释与扩张解释。要确定保护伞条款的范围,还是需要以投资合同为起点开始分析。投资者与东道国的合同毫无疑问包含了保护伞条款的适用范围,因为东道国在合同中的承诺是投资者履行义务的基础。东道国的承诺与投资者的义务的相互作用确保了投资合作的高效率。
    “国际投资外资安全审查问题”一章详细分析了以美国的《外国投资风险审查现代化法案》为代表的外资安全审查制度的新发展。《外国投资风险审查现代化法案》对美国外资投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,CFIUS)的国家安全审查机制进行了现代化改革。《外国投资风险审查现代化法案》扩大了CFIUS对外资并购美国经济体的审查范围。某些非被动投资、非控制投资、通过合资企业进行技术转移、敏感军事设施附近的房地产收购、企图通过结构变化避开CFIUS等一系列新的并购交易形式都将被纳入CFIUS的审查范围。《外国投资风险审查现代化法案》改善了CFIUS的审查程序,使其程序更为简便、高效。
    “国际投资条约选购问题”一章阐释了从投资者与东道国两种立场来看,国际投资条约选购的不同意义。中国企业作为投资者身份参与到国际投资活动中,借条约选购可以实现投资保护的最大化。但是,中国作为东道国,需要在应对外国投资者条约选购的问题上做好防范和应对策略。而利益拒绝条款正是从法律上应对条约选购问题的重要措施。东道国援引利益拒绝条款的过程中,通过对条约选购的限制,可以更好地维护国际投资规则的合法性。具体而言,东道国可以通过法律解释和BIT缔结过程中对利益拒绝条款的适用标准进行更为细致准确的规定,以限制该条款被仲裁庭宽泛解释的空间。此方式一方面保证了条约解释的一致性和可预测性,另一方面也便于东道国对公共利益行使恰当的规制权。
    “国际投资准入前国民待遇加负面清单制度”一章分析了公共利益与国家安全两个方面的例外将对准入前国民待遇加负面清单制度的完善有着重要的影响。所以,准入前国民待遇加负面清单制度功能的充分发挥不能仅依靠该制度本身,一套科学合理的国家安全审查制度和国际投资例外条款范式也对我国的外资准入制度有着重要的影响。准入前国民待遇加负面清单制度扩大开放的功能价值需要从内部和外部两个维度进行完善。一方面,需要从该制度内部的确定性、可预测性、透明度、规则协调等角度,切实考察负面清单本身的具体内容。另一方面,需要从例外条款、国家安全审查机制等内容,考虑可能限制准入前国民待遇功能价值的外部因素。
    “投资者—国家争端解决机制”一章,分析了从早期的以投资者为中心理论,到公法理论,再到合同法的“默认规则”,指出利益平衡理论也在不断地发展。近年来,美国和欧盟都对投资者—国家争端解决机制的改革做出过不同的尝试。美国以《双边投资协定2012年范本》为蓝本,对此机制进行过改良。欧盟则借助《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》的谈判机会,激进式地提出了建立投资仲裁法庭的建议。
    “多边投资规则的构建”一章认为,国际投资规则的构建应以多边体系为目标。二十国集团(G20)成员中既有发达国家,也有发展中国家,这些成员达成的《二十国集团全球投资指导原则》更具有广泛性,更容易在全球层面达成投资规则体系的共识。所以,“一带一路”倡议下的国际投资争端解决机制需要为将来的多边投资规则构建提供理论和实践支持。中国应该在整合与共建“一带一路”国家的BITs实践经验的基础之上,将其与国际社会的BITs实践相结合,以提出多边投资规则构建的中国方案。
    总之,本书以传统国际投资法核心法律问题为线索,结合学术前沿,向研究生介绍了国际投资法近年来的最新发展内容,具有一定的教学意义和理论意义。当然,由于作者能力有限,书中难免存在一定的疏漏,敬请读者与学界同仁批评指正。


    董静然     
    2019年5月
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  1. 目  录


    第一章  国际投资法中“投资”定义的法律问题 001
    第一节 “投资”定义的扩大化问题 002
    第二节 “投资”的模式选择与法律解释 004
    第三节 “投资”定义与东道国的经济发展 007
    第四节  经典案例回顾 009
    第二章  国际投资间接征收条款的法律解释问题 015
    第一节  间接征收的认定 016
    第二节  间接征收的补偿标准 020
    第三节  间接征收与公共利益的冲突与协调 022
    第四节  经典案例回顾 025
    第三章  国际投资公平公正待遇条款的法律解释问题 033
    第一节  公平公正待遇条款构成要素 032
    第二节  公平公正待遇条款的法律解释 036
    第三节  公平公正待遇条款的中国实践 039
    第四节  经典案例回顾 042
    第四章  国际投资最惠国待遇条款的法律解释问题 049
    第一节  国际投资最惠国待遇条款概述 050
    第二节  最惠国待遇条款适用于争端解决程序的
    法律解释 052
    第三节  中国国际投资最惠国待遇条款的实践 054
    第四节  经典案例回顾 058
    第五章  国际投资保护伞条款的法律解释问题 065
    第一节  国际投资保护伞条款的基本概念 066
    第二节  国际投资保护伞条款的法律解释问题 068
    第三节  中国的保护伞条款法律实践 073
    第四节  经典案例回顾 074
    第六章  国际投资外资安全审查问题 081
    第一节  外资安全审查概述 082
    第二节  欧盟的外资安全审查制度 084
    第三节  美国的外资安全审查制度 086
    第七章  国际投资条约选购问题 097
    第一节  条约选购问题概述 098
    第二节  利益拒绝条款 101
    第三节  中国应对条约选购问题的实践 106
    第四节  经典案例回顾 109
    第八章  国际投资准入前国民待遇加负面清单制度 113
    第一节  国际投资国民待遇的概念 114
    第二节  负面清单制度的法律问题分析 119
    第三节  中国的准入前国民待遇加负面清单制度 123
    第四节  经典案例回顾 127
    第九章  投资者—国家争端解决机制 133
    第一节  投资者—国家争端解决机制基础理论 134
    第二节  欧盟投资者—国家争端解决机制分析 138
    第三节 “一带一路”国际投资争端解决机制 143
    第十章  多边投资规则的构建 153
    第一节  OECD与多边投资协定 154
    第二节  WTO与多边投资协议 158
    第三节  国际多边投资规则构建的展望 164
    ...查看更多
  2. 董静然,上海对外经贸大学讲师,法学博士,兼职律师,上海高校智库“国际经贸治理与中国改革开放联合研究中心”研究员。

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